Ao todo, nove ministros já votaram, dos quais seis a favor de tornar a prática crime, e três, contra. Faltam os votos de Celso de Mello e Dias Toffoli.

Os seis ministros que formaram a maioria consideraram que a dívida declarada, mas não paga por empresários, pode implicar processo criminal por apropriação indébita, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

Todos os seis entenderam que é preciso ser comprovado o dolo, isto é, a intenção deliberada de não pagar o tributo.

O ICMS é um imposto estadual que incide sobre operações como compra de mercadorias (alimentos, eletrodomésticos, bebidas etc.) e está embutido no preço. O Supremo discute se é crime declarar o recolhimento do imposto e não repassar os valores tesouro estadual ou se se trata de uma inadimplência.

Segundo dados encaminhados ao STF, em 2018, a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 estados era de mais de R$ 12 bilhões.

Tribunais no país têm tomado decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação criminal dos devedores. Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação. Por isso, estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.

A decisão do Supremo não deve ser obrigatória, mas deve servir de orientação para que as demais instâncias da Justiça analisem os casos.

Empresários têm criticado o entendimento da maioria dos ministros até agora, afirmando que essa tese pode criminalizar a atividade empresarial no país.

Em nota, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) afirmou que acompanha, com preocupação, o julgamento. “Trata-se de uma avaliação despropositada. O fato de a empresa deixar de pagar os tributos não significa, na grande maioria dos casos, fraude, omissão ou falsidade nas informações prestadas ao Fisco. Significa que a empresa enfrenta dificuldades financeiras para fazer os pagamentos”, diz o presidente da CNI, Robson Braga de Andrade.

Também em nota, Paulo Skaf, presidente da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), afirma que considera “equivocadas e temerárias” as recentes decisões judiciais que consideram o não recolhimento de ICMS no prazo como crime passível de prisão.

“O STF deve endossar mais uma dessas modalidades absurdas do Estado, afastando a liberdade dos indivíduos e a própria vedação constitucional de prisão por dívida”, afirma Yuri Sahione, advogado da área penal e compliance, professor da pós-graduação da FGV-Rio, FGV Management, UERJ e do CEU Law School.

No recurso julgado, um casal de contribuintes de Santa Catarina alega ter sido alvo de ação penal.