Rendição colonial no acordo do Judiciário com os EUA, por André Araújo

Rendição colonial no acordo do Judiciário com os EUA

por André Araújo

Acordos e tratados internacionais são celebrados exclusivamente por Estados, representados pelo Poder Executivo, sob a assinatura do Presidente da República.

Judiciários e Legislativos não têm representação soberana internacional e não podem celebrar tratados, são poderes dentro do Estado, mas não fora dele.

Só o Governo do País pode julgar a pertinência, a conveniência e a o interesse nacional na celebração de um Tratado. Neste, sempre deve prevalecer o interesse nacional acima do interesse de causas, intenções ou movimentos, isso é da essência da organização das relações internacionais tal qual é desde a formação moderna dos Estados ocorrida há 500 anos. Entre a Justiça e o interesse nacional, prevalece sempre este último.

A ideia justificadora de Acordos Judiciários visa  estabelecer, para casos específicos, um canal de cooperação entre os aparelhos judiciais dos países contratantes,  sempre sob o controle do Estado representado pelo Poder Executivo, para tratar de alguns tipos de crimes comuns que envolvem os dois países.  Não existe, portanto, “colaboração direta” entre os aparelhos judiciais (aí incluindo o Ministério Público) de países, os Acordos são sempre entre Governos e a cooperação DEPENDE da iniciativa e vontade dos Governos e não de seus Judiciários, os atos no âmbito dos Acordos são impulsionados pelos Governos e não pelos Judiciários ou Ministérios Públicos.

Acordos Judiciários do Brasil com países são algo normal com uma exceção: o Acordo de Cooperação Judiciária Brasil EUA de 2001 é um acordo desigual e assimétrico, dado o poder relativo muito maior e a capacidade de projeção de interesses globais dos EUA .

Estava evidente, desde sua celebração, que o Brasil se colocava em uma posição de prestar mais serviços aos EUA do que estes prestarem ao Brasil, o que se comprovou nestes 15 anos de vigência do Acordo.  Só no âmbito do Acordo foi possível aos EUA estenderem sua jurisdição relativamente a uma série de delitos a empresas e cidadãos brasileiros por atos praticados no Brasil, uma jurisdição que aparentemente o Brasil aceita acriticamente sem que o Governo brasileiro demonstre, em algum ponto, uma expressão de vontade sobre essa extrapolação de funções no âmbito do Departamento de Justiça dos EUA.

A ideia de um Acordo de Cooperação é a de permitir uma ação colaborativa em CASOS excepcionais e específicos, por exemplo, um traficante que se esconde em outro País, sequestros de crianças por pais separados, situações pontuais MAS jamais se pensou em um Acordo desses para um País arrecadar pesadas indenizações e multas sobre empresas do outro país contratante. O Acordo jamais deveria ter esse alcance, sair do campo de crimes comuns para os quais foi desenhado e subir para atingir crimes de natureza política e que se praticam no mundo político de outro País. Um Estado não pode emitir julgamentos sobre o sistema político de outro País sob pena de estar interferindo nos assuntos internos desse outro País e é exatamente isso que o Departamento de Justiça dos EUA está fazendo no Brasil.

No Acordo existe uma AUTORIDADE CENTRAL, aquela autoridade que representa o Estado Contratante perante a contraparte. Essa AUTORIDADE CENTRAL é o Ministro da Justiça pelo lado brasileiro e o Secretário da Justiça dos EUA pelo lado americano, sendo que nesse caso o Secretário tem o título de Procurador Geral dos Estados Unidos, lá não há ministério público independente, os procuradores federais fazem parte do Departamento de Justiça.

No acordo existe também uma CLÁUSULA DE PROTEÇÃO dos interesses de cada Estado, pela qual não se aplica o Acordo quando houver INTERESSE ESSENCIAL de um dos Estados-Parte em jogo. Nesse caso quem declara o interesse essencial é o Ministro da Justiça daqui ou de lá (Art.3º Item I, alínea b) do Acordo).

O Estado brasileiro tem interesse em transferir recursos da economia brasileira para pagar multas ao Departamento de Justiça?  O dinheiro para pagar multas em Washington sai da economia brasileira, é produzido aqui por nossos trabalhadores e empresas.

O Estado brasileiro tem interesse em ver cidadãos e empresas brasileiras serem processadas por infringência a leis americanas no Brasil?

O Estado brasileiro tem interesse em aceitar JURISDIÇÃO AMERICANA sobre cidadãos e empresas brasileiras que tem sede ou residência no Brasil?

Esses são interesses essenciais do Estado brasileiro? Claro que são.

Então por que o Ministério da Justiça não deu proteção a cidadãos e empresas brasileiras processadas pelo Departamento de Justiça por infringência da Lei FCPA de 1973 que visa a punir EMPREAS AMERICANAS que praticam corrupção no exterior? Essa Lei é obviamente inaplicável a cidadãos e empresas brasileiras por atos de corrupção praticados no Brasil.

Elas não são enquadráveis na Lei FCPA, mas o Departamento de Justiça resolveu enquadrar empresas e cidadãos brasileiros nessa lei americana, exigindo multas de milhões de dólares.

Pergunta-se: o que fez o Ministério da Justiça do Brasil contra essas tentativas de aplicação extraterritorial da Lei americana sobre seus cidadãos e empresas? A que eu saiba, nada.

Quando comento este assunto com advogados americanos eles acham normal que o Governo dos EUA processe empresas brasileiras por atos praticados no Brasil. Inventam absurdidades como se você usa a internet então está sob a lei americana, se você usa um banco americano então cai na lei americana e chegam ao absurdo de dizer que se você usa o dólar está sob a lei americana. Essa são questões de opinião, não de direito e muito menos de Direito Internacional, cada um pode achar o que quiser, o que não quer dizer que seja legal.

Eles pensam assim, não veem nada demais e são advogados americanos que são contratados para defender empresas brasileiras em Washington, eles aceitam como válida essa jurisdição e seus parceiros no Brasil continuam a achar válida a jurisdição americana.

É uma visão fantástica que cabe a GOVERNOS contestarem. O Governo brasileiro precisa repudiar essa noção absurda à luz do direito internacional, mesmo porque não se vê ação semelhante do Departamento de Justiça em relação a empresas russas, chinesas, indianas ou angolanas ou israelenses, cujo padrão não segue os ditames moralistas americanos nas suas práticas internacionais para ganharem grandes contratos de obras e fornecimentos.

O caso de Angola é emblemático. A SONANGOL é empresa de governança discutível, sumiram de seu balanço US$32 bilhões, Angola tem bilionários ligados ao Governo apesar de ser um País pobre. A Presidente do Conselho da SONANGOL, Isabel dos Santos, é filha do Presidente de Angola José Eduardo dos Santos e está no ranking de bilionários globais da revista FORBES como a mulher mais rica da África. Quer dizer, há claras evidencias de corrupção no entorno dessa companhia, no entanto neste ano de 2016 a SONANGOL fez um mega contrato para exploração do pré-sal angolano com o EXXON MOBIL americana.

O Departamento de Justiça não viu nada demais? Onde está o compliance ? A SONANGOL tem ficha limpa, visto bom, está tudo normal? Ou será que Angola e seu grupo dirigente tem ampla simpatia em Washington porque todo o petróleo de Angola, que exporta 1.600.000 milhões de barris dia, bem mais que a Venezuela, vai para os Estados Unidos?

Tem gente que acredita nas boas intenções moralistas do Governo americano e corre lá para colaborar com o templo da pureza mas a moralidade americana historicamente é relativa.

Tampouco se conhecem processos contra empresas como SAUDI ARAMCO, maior petrolífera do mundo, toda ela abastecida por empresas americanas, sendo de conhecimento universal que na Arábia Saudita não se vende um cacho de uva sem pagar comissão. Tampouco existem processos no DofJ contra empresas chinesas que estão avançando nos contratos de construção na África, nem contra empreiteiras turcas, indianas, indonésias, coreanas, malaias, no entanto há processos contra as maiores empreiteiras brasileiras e seus executivos, selecionadas a dedo para serem processadas e multadas nos EUA como se fossem as únicas empresas corruptoras do planeta.

Aqui nada se refere à legislação de mercado de capitais operada pela Securities and Exchange Commission para empresas brasileiras com ações listadas em bolsas americanas.

Nesse caso as empresas ACEITARAM voluntariamente por contratos à legislação americana sobre títulos e mercado de capitais, foi a contrapartida para listar suas ações em Nova York.

Não se trata, portanto, aqui dos processos da SEC e nem dos acionistas minoritários, processos específicos onde a jurisdição americana é CONTRATUALMENTE aceita como foro de eleição, escolhidos pelas partes.

É incompreensível o Estado brasileiro aceitar passivamente essa situação absurda e vexatória.

O Departamento de Justiça não tem nada a ver com nossas empresas  mas o processamento vai render ao Tesouro americano, na mais benéfica das hipóteses, 3 bilhões de dólares de dinheiro extraído do Brasil, produzido no Brasil e transferido para Washington.

E tem gente que acha tudo isso muito bom, os advogados americanos que defendem a Petrobras cobram por hora, a conta será astronômica, coisa de 100 milhões de dólares.

A Petrobras está sendo investigada por dentro por dois escritórios americanos indicados pelo Departamento de Justiça (Gibson Dunn e Baker Mackenzie) , esta outra conta já passa de duzentos milhões de Reais para investigar todos os contratos da Petrobras.

Feito o acordo com o DofJ, que pode chegar a US$2,6 bilhões, a Petrobras será monitorada por dez anos por outro escritório, aprovado pelo Departamento de Justiça, quer dizer, o Governo americano estará dentro da Petrobras por dez anos, tudo isso já foi aceito pelas autoridades brasileiras, sem em momento algum contestar a jurisdição americana indevida.

O processo contra a Petrobras é o mais aberrante de todos intentados pelo DofJ. Não há base legal alguma para processar uma empresa estatal controlada pela República do Brasil e que não só não praticou atos de corrupção como, ao contrário, é vítima desses atos. Mas, acima de tudo, esses atos não foram praticados por americanos nos EUA ou no exterior, foram praticados por brasileiros no Brasil, portanto absolutamente fora da jurisdição americana.

Se assim é, como foi possível o Governo brasileiro, maior acionista e controlador da Petrobras, aceitar passivamente a jurisdição americana em processos contra a Petrobras?

As punições contra a Petrobras recaem diretamente no Tesouro nacional, maior acionista da empresa. Diminuem seus lucros e, portanto, reduzem os dividendos pagos ao Tesouro, encolhem a base tributável e o imposto de renda que a Petrobras paga ao Tesouro e ao fim e, principalmente, uma punição à Petrobras reduz o valor de mercado das ações pertencentes ao Tesouro. Por todas essas razões o processo no DofJ  é de interesse direto do Governo brasileiro e sujeita a acompanhamento da Advocacia Geral da União como defensora dos interesses da União, além e lateralmente ao trabalho dos advogados da Petrobras.

Quanto a esse malfadado Acordo é hora mais que urgente sua revisão ou denúncia pelo Governo do Brasil, eis que está servindo apenas como capa para extrair indenizações e multas de cidadãos e empresas brasileiras.

Por essas ironias, os Estados Unidos têm um verdadeiro horror a serem afetados por jurisdição estrangeira. Em todas as situações onde um americano no exterior seja passível de ser julgado por juiz não americano, o braço do Governo americano se agita para protegê-lo.

Nos Tratados que dão cobertura à instalação de bases militares americanas no exterior, já foram 2.000, hoje são 616, há cláusulas expressas de IMUNIDADE a militares americanos em qualquer crime comum, inclusive de homicídio. Em 2013 houve clamor nacional no Japão quando um militar americano na base de Okinawa cometeu crime de estupro contra uma menor japonesa e foi imediatamente protegido pela lei americana para não ser julgado no Japão.

No Brasil ocorreu um julgamento de dois pilotos que causaram a queda de um avião da GOL com a morte de 163 brasileiros, foram condenados, fugiram para os EUA e lá estão sem que o Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Penal de 2001 servisse para obter a cooperação das autoridades americanas para fazer cumprir o julgamento.

Pelo mesmo princípio, os EUA não são parte do Tribunal Penal Internacional de Haia, para evitar a jurisdição desse Tribunal sobre seus soldados.

Mas quando se trata do contrário,  juízes americanos julgarem estrangeiros, os EUA não têm nenhuma restrição, aliás tem o maior interesse em praticar jurisdição extraterritorial, especialmente quando rende multas e indenizações a serem pagas nos EUA. Como tudo nos EUA, vira um “business” lucrativo” que rende multas ao Tesouro e honorários fabulosos para advogados, peritos, consultores em compliance, todos americanos etc. e se comprazem especialmente quando encontram um País aliado e amigo que, ao contrário de todos os demais países importantes do planeta, aceita passivamente a jurisdição americana sobre seus cidadãos e empresas, não cumprindo seu Governo (aqui falo no ente Governo e não no governo de ocasião) o papel obrigatório de defender seus cidadãos e empresas contra jurisdição estrangeira em qualquer caso, pois é uma questão de princípio.

Todo País, especialmente os grandes, tem um peso diplomático valioso que existe para dele ser feito uso. O Brasil aparentemente TEM VERGONHA de usar seu peso diplomático em situações conflitivas, se esconde, mas é obrigação de qualquer governo defender suas situações e empresas. Provavelmente é por isso que os EUA respeitam empresas russas e chinesas, porque sabem que seus governos as defendem.

O ativismo “politicamente correto” do Departamento de Justiça é típico do Governo Obama mas creio que será desativado no Governo Trump que é anti-globalista e não reza no altar do moralismo como divindade. Mas o Governo Trump não deve desprezar o gordo legado das “multas e indenizações” que estão sendo cobrados pelo Departamento de Justiça e que vão cair agradavelmente no caixa do Tesouro americano. A Embraer já pagou US$206 milhões por atos de corrupção praticados fora dos EUA (a questão que fica, o que os EUA tem com isso?), este ano está pagando multas a Odebrecht e os americanos estão mesmo de olho na multa a ser paga pelo Petrobras.

Todavia, o Governo Trump deve fazer uma limpeza no grupo dos procuradores federais “politicamente corretos”. Normalmente, na troca de partidos na Administração são substituídos os 79 Procuradores Federais, a nomeação é livre e política, é cargo de confiança do Presidente. Os Republicanos não costumam engolir os Procuradores democratas, a linha deles é oposta, menos moralista e mais pro-business. Loretta Lynch deve estar arrumando a gaveta assim como a chefe da Divisão Criminal Leslie Caldwell. Trump tem cassinos, ficha empresarial complicada e essa “aura” não combina com catedrais do “politicamente correto”.