Com a decisão da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta terça-feira(22), que nega o habeas corpus a Lula, o processo do ex-presidente volta a ser de responsabilidade do juiz Sérgio Moro. Lula havia recorrido ao STF para derrubar trecho da decisão do ministro Gilmar Mendes da última sexta-feira (18) que envia novamente seu processo a Moro. Mas, tecnicamente, seja para o STF ou para Moro, os critérios legais para decretar prisão são os mesmos. O Justiça & Direitoconsultou com juristas para listar quais seriam as condições para que a detenção de fato ocorra.

No caso de Lula, como ele não tem nenhuma condenação, a modalidade em que ele poderia ser detido é a prisão preventiva, que tem natureza cautelar. Esse tipo de prisão não tem o objetivo de punir, mas de “resguardar a sociedade ou processo com a segregação do indivíduo”, como explica Edilson Mougenot Bonfim, na obra Processo Penal.

O jurista Aury Lopes Jr. afirma na obra Direito Processual Penal que “Toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada”. Tal afirmação tem como base o artigo 315 do Código de Processo Penal, que determina que “a decisão de decretar, substituir ou denegar prisão preventiva será sempre motivada”.

O advogado especializado em direto penal Penal Ivan Xavier Vianna Filho considera que é “uma leviandade emitir um juízo de valor sobre um caso ao qual não tem acesso aos detalhes [como o de Lula]”. Por outro lado, ele explica que, independentemente do processo, os critérios devem ser sempre os mesmos.

Vianna Filho explica que há duas fases para avaliar se é necessária restrição de liberdade. A primeira se refere a dois pressupostos de natureza lógica “absolutamente necessários, mas não suficientes”, que são a materialidade e o indício de autoria. A materialidade é a identificação dos fatos, prova segura de que ocorreu um crime. E os indícios de autoria são as provas que demonstram que há ligação do suspeito com o crime cometido.

A segunda fase, que é decisiva para que a prisão ocorra, se caracteriza pelo fato de o investigado incorrer em um ou mais dos seguintes itens:

Garantia da ordem pública: quando a permanência do suspeito em liberdade representa riscos para sociedade, ou seja, ele pode continuar praticando crimes.

Inviabilização o curso das investigações:quando a prisão visa a garantir que a instrução penal corra normalmente, ou seja, tem a finalidade de evitar que o investigado destrua provas, intimide ou alicie testemunhas.

Assegurar a aplicação da lei penal: tem a finalidade de evitar a fuga do suspeito.

Professor de Direito Penal na Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro (FGV-RJ), Thiago Bottino, explica que é preciso haver indícios concretos desses itens. “Não podemos falar de algo que pode ocorrer em tese, tem de ser algo comprovado”, diz. Por exemplo: o simples fato de que o investigado pode, em tese, destruir provas ou intimidar testemunhas não é suficiente par a justificar uma prisão. É preciso que haja um indício concreto de que ele está fazendo ou pretende fazer isso.

STF

Falando em tese, Vianna Filho explica que, se Lula for preso por ordem do juiz Sérgio Moro e, depois, o STF decidir que ele tem direito a ocupar o cargo de ministro, também caberá à Suprema Corte decidir sobre a prisão, que ocorreria em um momento em que, apesar de suspensa sua posse, ele teria direito ao foro privilegiado. “Depois reconhecer que é lícita a nomeação, o STF vai ter que se pronunciar sobre a prisão. O ato vai ter que ser revisto, não necessariamente para soltá-lo, mas para ter uma definição da suprema corte sobre o assunto”, diz o advogado.

Segundo o professor de Direito Penal da Unicuritiba Alexandre Knopfholz, os critérios para a prisão preventiva não mudam de acordo com o foro–ou seja, mesmo sendo ministro, o ex-presidente pode, em tese, ser preso preventivamente caso algum dos requisitos fossem cumpridos. O que pode mudar é o entendimento de uma instância ou outra sobre os mesmos fatos.