Do Justificando

Em tempos de “orgia legislativa”, o ativismo judicial é a menor das minhas preocupações

Por Gianfranco Faggin

Aproveitando o período de Carnaval, nada mais sugestivo do que a titulação do presente escrito. Entretanto, ao contrário da “orgia carnavalesca”, festa tipicamente brasileira que carrega multidões para os blocos de rua e sambódromos e faz a alegria da população, a “orgia legislativa” tem provocado, em verdade, uma maior interferência do Poder Judiciário em questões afetas aos demais poderes da república, principalmente diante da omissão ou deficiência na concretização de políticas públicas, o que acaba por tornar mais grave a crise de representatividade contemporânea.

O que chamamos de “orgia legislativa” consiste nesta fúria legiferante experimentada com maior força nas últimas décadas pelo Brasil e que, longe de levar à diminuição da criação judiciária, acabou por constranger o judiciário a fazer uso de instrumentos até então inconcebíveis, justamente com o propósito de remediar a incapacidade do legislador de atualizar tempestivamente leis tornadas obsoletas e a dificuldade do executivo de implementar as prescrições legislativas.

De fato, a expansão judicial não surgiu como fenômeno autônomo. Trata-se de tendência mundial decorrente de diversas causas, mas que no Brasil vem sendo observada principalmente na última década em função da atuação protagonista do Supremo Tribunal Federal.

Após a Segunda Guerra Mundial, diversos países passaram à constitucionalização de direitos antes apenas garantidos no âmbito infraconstitucional. Essa constitucionalização de direitos, em especial dos direitos sociais, provocou consequências diretamente relacionadas com a crescente judicialização e o denominado “ativismo judicial”. Isto porque, como é sabido, os direitos sociais são aqueles direitos de segunda geração ou dimensão, ou seja, dependem de uma atuação positiva/um fazer por parte do Estado, ao contrário dos direitos de primeira geração ou dimensão que se contentam com uma não atuação estatal.

Neste passo, os direitos sociais são normas prospectivas, programáticas, ou seja, estipulam metas a serem alcançadas, porém em se tratando de direitos fundamentais como saúde, educação e moradia, sua concretização não pode ficar ao alvedrio do Estado, sob pena de tais prescrições tornarem-se letra morta. Tais prescrições, portanto, apontam para políticas públicas a serem alcançadas e uma vez ignoradas pelo Estado quer por omissões, quer por defeitos em sua implementação, surgem as pretensões em favor da população para que – valendo-se do Poder Judiciário – superem os bloqueios institucionais e imponham a efetivação dos direitos constitucionalmente garantidos.

Diante deste quadro, a judicialização é um fato. Havendo omissão estatal ou implementação de políticas públicas defeituosas, aflora o direito do cidadão prejudicado de bater às portas do Judiciário. Uma vez provocado, o Poder Judiciário poderá assumir diversos papéis: pode se negar a interferir por meio da doutrina da auto-contenção judicial, ou pode avançar e determinar a implementação dos direitos garantidos constitucionalmente, muitas vezes intrometendo-se em questões consideradas políticas, como por exemplo: determinação de compra de medicamentos, criação de vagas em creche, etc.

Contra tais atitudes ativistas surgem objeções, tais como violação ao princípio da separação dos poderes, falta de legitimidade democrática, além da sempre presente objeção por meio do princípio da “reserva do possível”, principalmente quando há determinação judicial que interfere na alocação de recursos orçamentários. No que se refere às duas primeiras não se pretende aprofundar aqui a questão, já que o espaço não o permite. Cabe destaque, por estarmos tratando de implementação de políticas públicas, à objeção levada a efeito pelo princípio da “reserva do possível”. Tal princípio é afastado diante da aplicação do princípio do “mínimo existencial”, ou seja, onde estiverem sendo discutidos direitos de tamanha relevância que configuram o mínimo constitucionalmente a ser assegurado, não cabe a objeção do princípio da “reserva do possível”, sendo inadmissível a ineficácia na aplicação de direitos fundamentais, em função de razões político-financeiras, sob pena de malferimento do fundamento constitucional da “dignidade da pessoa humana”.

Por certo, a criatividade judiciária sempre existiu e não haveria uma clara oposição entre interpretação e criação do direito. Em todo ato de interpretação existe certo grau de criatividade, ou seja, um elemento de discricionariedade/escolha, entretanto isso não significa total liberdade do intérprete. Existirão limites processuais e substanciais a essa liberdade judicial (CAPPELLETTI, 1999).

Neste diapasão, o efeito da expansão da criatividade judicial está intimamente ligado à expansão legislativa. Os parlamentos atribuíram-se tantas tarefas numerosas e diversas que suas ambições terminaram em abdicações, na medida em que tem que transferir a outrem grande parte de sua atividade, transformando gradualmente o welfare state em estado administrativo.

O que precisa-se na atualidade não são mais e mais prescrições legislativas. A população não precisa de um oceano de leis que não ostentam qualquer eficácia. Passou-se da hora dos respectivos poderes assumirem suas responsabilidades, em especial o Poder Executivo, na consecução do programa constitucional, cumprindo com eficiência e celeridade o seu papel de “executor” de políticas públicas, a fim de que realmente alcancemos um Estado Social de Direito, já que, conforme alerta BOBBIO (1992, p. 25):

“não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.”

Portanto, a crise do nosso mundo contemporâneo se apresenta com dois sintomas: o gigantismo do Poder Legislativo, chamado a intervir ou interferir sempre em esferas maiores de assuntos atividades; e o gigantismo do ramo administrativo, potencialmente repressivo. Mas os tribunais, diante de tais fenômenos não podem fugir de uma inflexível alternativa, devendo escolher uma das duas possibilidades: “a) permanecer fiéis, com pertinácia, à concepção tradicional, tipicamente do século XIX, dos limites da função jurisdicional, ou b) elevar-se ao nível dos outros poderes, tornar-se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador”. (CAPPELLETTI, 1999, p. 47).

Ao recair a escolha sobre a segunda alternativa, como de fato vem ocorrendo desde após a Segunda Guerra Mundial, principalmente com a criação dos Tribunais Constitucionais, emerge um Judiciário como “terceiro gigante”, guardião e controlador dos poderes políticos. Por certo há riscos de perversão e abuso, mas por sua natureza e estrutura, o ramo do judiciário é o “menos perigoso”.

Gianfranco Faggin Mastro Andréa é Mestrando em direito político e econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em direito público. Bacharel em direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Analista do Ministério Público da União.

REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,1992.
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.